Dominik Köhler
Mag. Klemens Mayer ist Rechtsanwalt in Wien und schreibt regelmäßig eine Kolumne zum Thema „Recht in der Gastronomie und Hotellerie“. Interessante und aktuelle Themen werden erläutert, Tipps für GastronomInnen gegeben und auf Unrechtmäßigkeiten hingewiesen. Der Anwalt der Gastronomie kann gerade jetzt vielen weiterhelfen. Diesmal geht es um mögliche Bestrafungen rund ums Take-Away-Angebot der Gastronomen.
Mag. Klemens Mayer:
Aus gegebenem Anlass, insbesondere aufgrund der immer häufig auftretenden Strafen durch die Sicherheitsbehörden, beschäftige ich mich heute mit der Frage der Rechtmäßigkeit von Bestrafungen durch die Verwaltungsbehörden für den Fall, dass im Rahmen des take-away´s durch Gastronomen in unmittelbarer Nähe zu Gastronomiebetrieben die durch den Konsumenten erworbenen Speisen konsumiert werden.
Der Gesetzgeber hat im Rahmen seiner Verordnungsermächtigung die Möglichkeit eingeräumt, dass an sich geschlossene Gastronomiebetriebe sowie Gewerbebetriebe, die Waren des täglichen Bedarfes veräußern, Gewebeprodukte zubereiten und diese an den Konsumenten veräußert werden können.
Verantwortung bei Betreibern?
Im Rahmen der Verordnungsermächtigung hat der Gesetzgeber aber die Auflage erteilt, dass die durch den Konsumenten erworbenen Produkte in einem Umkreis von 50 Metern nicht konsumiert werden dürfen. Der § 7 der vierten Covid-19-SchutzmMaßnahmenverordnung sieht dabei vor, dass grundsätzlich in einer Zeit zwischen 6:00 und 19:00 Uhr die Abgabe zulässig ist, bei der Abholung ist gegenüber Personen die nicht im gemeinsamen Haushalt leben ein Abstand von mindestens 2m einzuhalten sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 zu tragen.
Der Inhaber der Betriebsstätte hat dafür Sorge zu tragen, dass diese Bestimmungen eingehalten werden.
In letzter Zeit ist in diesem Zusammenhang durch die Sicherheitsbehörden es immer wieder zu Straferkenntnissen gekommen, wenn beispielsweise Personen die take-away-Waren erworben haben, in einem Umkreis von 50m von der Betriebsstätte diese auch tatsächlich verzehrt haben. Die Sicherheitsbehörden stützen ihre Straferkenntnisse im Wesentlichen darauf, dass der Inhaber der Betriebsstätte auch außerhalb der Betriebsstätte bzw. im Bereich der über den unmittelbaren Bereich der Abgabestelle hinausgeht dafür Sorge zu tragen hat, dass in diesem Bereich diese Waren nicht konsumiert werden.
Sicherheitsdienste und Personal
In diesem Zusammenhang stehen die Strafbehörden auf dem Standpunkt, dass es – offensichtlich – dem Inhaber der Betriebsstätte zumutbar ist, durch Personal dafür zu sorgen, dass der Konsument den Bereich und der Abgabestelle von 50m verlässt, diesbezüglich meint offensichtlich die Strafbehörde, dass durch private Sicherheitsdienste oder Personal Personen aufgefordert werden müssen den Platz zu verlassen.
Aus meiner Einschätzung ist diese Rechtsansicht der Verwaltungsstrafbehörden schlicht und ergreifend falsch bzw. nicht schlüssig. Aus dem Wortlaut der Verordnung geht hervor, dass der Inhaber der Betriebsstätte „…dafür Sorge zu tragen“, dass die Verordnung eingehalten wird.
In den meisten Fällen in Ballungszentren ist direkt anschließend an die Betriebsstätte öffentlicher Raum, wenn überhaupt befinden sich in unmittelbarer Nähe „Schanigärten“, sodass ein aktives „vertreiben“ von Kunden aus meiner Sicht auszuschließen ist.
Aktives Vertreiben ist höchst bedenklich
Wie soll das Vertreiben von Kunden funktionieren, wenn beispielsweise ein Kunde trotz Ersuchen durch den Inhaber der Betriebsstätte diesen Bereich nicht verlässt? Die einzige Personengruppe die auch unter Umständen mit entsprechendem Nachdruck eine Auflösung von Personen erreichen kann, ist die Sicherheitsbehörde selbst, bei allen anderen Personen halte ich ein aktives „Vertreiben“ für höchst bedenklich.
Wenn der Inhaber der Betriebsstätte den jeweiligen Kunden auffordert den unmittelbaren Bereich (50m) zu verlassen, so ist aus meiner Sicht durch den Inhaber der Betriebsstätte im Sinne der Verordnung alles getan um selbst nicht zur Verantwortung gezogen zu werden. Aus meiner Sicht muss es darüber hinaus genügen, dass durch entsprechende schriftliche Hinweise in unmittelbarer Nähe zur Betriebsstätte oder beispielsweise durch Flyer der Konsument darauf hingewiesen wird, dass er auf Basis der entsprechenden Verordnung nicht in unmittelbarem Bereich die Waren verzehren darf.
Kosten ersetzen
Ich empfehle daher ganz klar für den Fall, dass die Strafbehörde ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Inhaber einer Betriebsstätte einleitet, hier im Rahmen einer Rechtfertigung diesbezüglich zu argumentieren. In diesem Zusammenhang verweise ich ausdrücklich darauf, dass für den Fall, dass in einem Verwaltungsstrafverfahren obsiegt wird – die Aussichten sind aus meiner Sicht sehr hoch – auf Basis des entsprechenden Amtshaftungsgesetzes die Kosten für ein derartiges Verwaltungsstrafverfahren durch den jeweiligen Rechtsträger zu ersetzen sind (hierbei handelt es sich beispielsweise um Anwaltskosten und die Kosten der Vertretung).
Hinweis muss reichen
Darüber hinaus sollte man auch überlegen inwieweit durch die extensive Interpretation der Sicherheitsbehörden dieser Verordnung nicht überhaupt ein Schaden des Gastronomen insoferne entsteht, als durch die Vorgangsweise der Behörde präsumtive Kunden vom Erwerb der Produkte abgehalten werden.
Diesbezüglich ist jedoch im Einzelfall sowohl der mögliche Schaden, als auch die Frage inwieweit diese Bestimmung die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte (Schutz des Eigentums, der Gleichheitssatz, das Recht der Freiheit auf Erwerbsausübung) verletzt werden.
Zusammenfassend meine ich, dass der Hinweis des Inhabers der Betriebsstätte, dass in einem Umkreis von 50m die erworbenen take-away-Produkte nicht verzehrt werden ausreichen muss, damit der Inhaber der Betriebsstätte nicht fahrlässig handelt und somit auf Basis der Verordnung auch nicht bestraft werden kann.
Mag. Klemens Mayer
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